LA SOUS-TRAITANCE DANS LES MARCHÉS PUBLICS

La loi autorise les entreprises attributaires d'un marché public à sous-traiter une partie des prestations qui leur sont confiées. Ce mode de réalisation emporte des obligations pour le maître d'ouvrage public.

Comme le Code des marchés publics avant lui, l'ordonnance du 23 juillet 2015[1] et le décret du 25mars 2016 (article 133)[2] autorisent le titulaire d'un marché public de travaux, de services ou d'un marché industriel à sous-traiter l'exécution de certaines parties de son marché. Institué par la loi du 31 décembre 1975[3], ce mode de réalisation présente plusieurs avantages : il permet à des entreprises de s'adjoindre des compétences
dont elles ne disposent pas en propre, donne à d'autres la chance d'accéder à des marchés auxquels elle ne pourrait prétendre seules, et participe à maintenir un tissu économique local tout en évitant à l'acheteur de multiplier ses interlocuteurs. Pour le maître d'ouvrage public, ce choix n'est pas neutre : bien qu'il ne participe pas à la désignation du sous-traitant, il a néanmoins des obligations envers lui, obligations qui, en cas de manquement, peuvent engager sa responsabilité.
 

1. Le périmètre de la sous-traitance

La sous-traitance est autorisée en marchés de travaux (bâtiment et travaux publics), de services et en marchés industriels. Elle ne l'est pas en marchés de fournitures courantes, c'est-à-dire ceux ayant pour objet l'acquisition de produits ou d'équipements du commerce.

À la différence des contrats privés pour lesquels l'entreprise principale peut confier « tout ou partie » des prestations à un ou plusieurs sous-traitant(s), seule « une partie » d'un marché public peut être sous-traitée (article 1)[3]. La sous-traitance totale d'un marché public est donc interdite, et justifie du reste la résiliation du marché aux torts de l'entreprise[4]. Les pouvoirs adjudicateurs doivent ainsi faire montre de vigilance quant aux prestations résiduelles soustraites du champ de la sous-traitance qui, si elles apparaissaient purement honorifiques, pourraient s'apparenter à une sous-traitance totale par nature.

Du reste, l'ordonnance du 23 juillet 2015[1] leur accorde le droit de limiter le champ de la sous-traitance : ils peuvent dorénavant « exiger que certaines tâches essentielles soient effectuées directement par le titulaire » (article 62-I al. 2). Ces « tâches essentielles » peuvent être regardées comme celles qui forment le coeur de la prestation à exécuter en regard des missions plutôt secondaires ou périphériques de préparation, coordination ou encore de finition. Les acheteurs devront dès lors indiquer dans les documents de la consultation, et en particulier dans l'avis d'appel public à concurrence, celles des prestations essentielles qu'ils entendent exclure du champ de la sous-traitance.
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